Trong bối cảnh các giải pháp mang tính pháp lý chưa thể giải quyết triệt để thì để bảo vệ chính mình, nhà thầu phải nâng cao năng lực dự toán, tăng sự nhạy bén, tăng khả năng thích ứng với sự biến động của thị trường.
Từ đầu năm 2023, giá vật liệu xây dựng trong nước liên tục tăng đã khiến chi phí xây dựng của dự án tăng đột biến so với dự toán ban đầu, gây ảnh hưởng không nhỏ đối với nhà thầu, chủ đầu tư.
“Bão giá” vật liệu xây dựng đẩy nhà thầu vào thế khó
Giá sắt thép tại các đại lý bán ra đã vượt ngưỡng 17.000.000 đồng/tấn. Mức giá này tăng khoảng 7% so với cuối năm 2022, nhưng so với mức đỉnh điểm gần 21.000.000 đồng/tấn hồi năm 2021, vẫn thấp hơn khoảng 15%. Trong khi đó, giá xi măng vẫn đang tạm chững lại sau ba đợt tăng mạnh từ năm 2022 và có diễn biến khá phân hóa tại từng khu vực.
Theo báo cáo của Tổng cục Thống kê ngày 28-2, chỉ số giá tiêu dùng (CPI) tháng 2-2023 tăng 0,45% so với tháng trước; trong đó, nhóm nhà ở và vật liệu xây dựng đứng thứ 2, sau nhóm giao thông với mức tăng 1,81%. Trong số đó, giá vật liệu bảo dưỡng nhà ở tăng 0,99% (1) .
Tại TPHCM, căn cứ thông tin công bố của Sở Xây dựng thể hiện tại nội dung của Thông báo số 9697/TB-SXD-VLXD ngày 30/6/2023 thì giá đá xây dựng kích thước 1×2 và 4×6 tại huyện Hóc Môn có giá lần lượt là 350.000 đồng/m3 và 380.000 đồng/m3 (2).
Chi phí nguyên vật liệu tăng cao tạo ra áp lực lớn đối với nhà thầu trong việc giải bài toán vừa phải đảm bảo tiến độ, chất lượng công trình đã ký kết với chủ đầu tư, vừa giảm thiểu chi phí nhưng vẫn đảm bảo lợi nhuận của doanh nghiệp. Một khi cán cân trên không cân bằng thì nhà thầu sẽ phải đối diện với các rủi ro về gánh nặng chi phí doanh nghiệp, nghĩa vụ chịu các khoản phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, mất uy tín… với chủ đầu tư.
Rủi ro khi thoả thuận hợp đồng trọn gói hay đơn giá cố định
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Các bên có thể thoả thuận giá hợp đồng áp dụng là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo giá kết hợp…
Theo định nghĩa tại Điều 62 Luật Đấu thầu 2013 thì hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng (hợp đồng cơ bản). Giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúng thầu phải bao gồm cả chi phí cho các yếu tố rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, chi phí dự phòng trượt giá.
Hợp đồng theo đơn giá cố định là hợp đồng có đơn giá không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Nhà thầu được thanh toán theo số lượng, khối lượng công việc thực tế được nghiệm thu theo quy định trên cơ sở đơn giá cố định trong hợp đồng.
Có thể nói, việc tiên liệu, chấp nhận rủi ro của nhà thầu cũng chỉ có thể giới hạn dao động trong một ngưỡng/mức độ nhất định. Và nếu rủi ro quá lớn ngoài nhận thức của nhà thầu dẫn đến phải chịu một thiệt hại lớn đến mức có thể dẫn tới chấm dứt sự tồn tại về mặt pháp lý hoặc thiệt hại quá lớn so với khả năng tài chính của nhà thầu thì dễ dẫn đến nguy cơ gây bất ổn thị trường xây dựng bởi lúc này nhà thầu sẽ dè dặt hơn trong việc tham gia dự thầu, nhận thầu.
Sự kiện bất khả kháng hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản liệu có là giải pháp?
Khoản 2 Điều 143 Luật Xây dựng 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020); Khoản 12, Điều 1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP quy định về trường hợp điều chỉnh Hợp đồng xây dựng theo đơn giá cố định, hợp đồng trọn gói (có nội dung điều chỉnh về giá) áp dụng cho trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật.
Liên hệ quy định tại khoản 1 Điều 156 Bộ Luật dân sự 2015, sự kiện bất khả kháng được định nghĩa là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.
Đối chiếu với quy định về Hợp đồng trọn gói và Hợp đồng đơn giá cố định thì sự kiện tăng giá vật liệu xây dựng không thể được xem là sự kiện bất khả kháng bởi đặc điểm của các hợp đồng này là khi tham gia dự thầu thì nhà thầu phải tính đến các rủi ro và phí trượt giá, nói cách khác, giá trúng thầu là giá đã bao gồm rủi ro và phí trượt giá (nếu có).
Theo quy định này có thể hiểu, các bên đã lường trước được sự việc vật liệu xây dựng tăng giá và sự việc này có thể khắc phục được bằng việc nhà thầu dự trù trong giá chào thầu và chủ đầu tư cũng chấp nhận sự tăng giá đó trong trường hợp hai bên ký kết hợp đồng.
Điều 420 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định về Hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi có đủ các điều kiện sau đây: Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh; Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác; Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.
Trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý.
Đối chiếu với quy định về điều kiện để được xem là hoàn cảnh thay đổi cơ bản của Điều 420 BLDS 2015, tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã lường trước được về sự kiện tăng giá của vật liệu xây dựng (khó có thể cho rằng các bên không thể tiên liệu được sự việc tăng giá).
Đồng thời, việc chứng minh nhà thầu đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép nhưng không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích là việc không hề đơn giản.
Nếu cho rằng các bên có thể tiên liệu trước việc vật liệu xây dựng tăng giá nhưng không thể dự đoán được mức tăng “phi mã” thì liệu rằng có thuyết phục? Vì vậy, Điều 420 BLDS 2015 khó có khả năng được áp dụng đối với sự kiện vật liệu xây dựng tăng giá.
Trường hợp nhà thầu có căn cứ để chứng minh nguyên nhân dẫn đến việc phải thi công kéo dài và trong khoảng thời gian tăng giá vật liệu xây dựng bị gây ra bởi chủ đầu tư (chậm bàn giao mặt bằng thi công, chậm giải ngân vốn và/hoặc vi phạm nghĩa vụ khác) thì có thể yêu cầu chủ đầu tư bồi thường thiệt hại dựa trên quy định của Luật Xây dựng.
Nguyên tắc bồi thường thiệt hại là bên bị vi phạm được bồi thường và mức bồi thường thiệt hại là mức thiệt hại thực tế trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng; đồng thời bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Chọn “cùng hòa trong thế thắng” hay “lưỡng bại câu thương”?
Để thực hiện dự án, ngoài nguồn vốn tự có, chủ đầu tư có thể đã phải vay vốn từ ngân hàng hoặc huy động vốn từ khách hàng (bán công trình hình thành trong tương lai). Việc các bên tranh chấp kéo dài, nhà thầu không được hỗ trợ về chi phí tăng thêm, công trình phải tạm ngưng hoặc thi công chậm tiến độ sẽ ảnh hưởng đến dòng tiền của chính chủ đầu tư.
Trong trường hợp các bên không thể có tiếng nói chung dẫn đến một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng và/hoặc cùng thoả thuận chấm dứt hợp đồng thì chủ đầu tư phải tìm kiếm nhà thầu khác có năng lực phù hợp để tiếp tục hoàn thành công trình xây dựng.
Tiến độ thi công chậm lại, trong khi chủ đầu tư đã ký kết hợp đồng mua bán công trình hình thành trong tương lai với khách hàng, chịu sự ràng buộc về thời hạn bàn giao công trình xây dựng (nếu vi phạm thời hạn bàn giao, sẽ phát sinh nghĩa vụ chịu phạt chậm bàn giao, khách hàng đơn phương chấm dứt Hợp đồng mua bán, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ, ảnh hưởng uy tín, nhận diện thương hiệu trong ngành bất động sản…).
Còn khi chủ đầu tư huy động vốn từ tổ chức tín dụng, thời hạn công trình tạm ngưng, thi công tiến độ chậm nhưng chủ đầu tư vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả lãi phát sinh cho tổ chức tín dụng. Trong “cuộc chiến” giữa chủ đầu tư và nhà thầu này thì bên liên quan có lợi nhất là tổ chức tín dụng đã cho chủ đầu tư vay tiền.
Việc đẩy nhanh tiến độ xây dựng công trình để có thể huy động vốn từ khách hàng, nguồn vốn không phát sinh lãi, lãi quá hạn, lãi phạt (trừ trường hợp chủ đầu tư vi phạm bàn giao công trình) sẽ bị ảnh hưởng từ việc “tranh chấp leo thang” này.
Như vậy căn cứ trên nguyên tắc thiện chí, trung thực, lẽ công bằng trong giao dịch dân sự và xét trên căn cứ về lợi ích thực tế, hai bên đều cần dựa vào nhau để có thể phát triển và đạt được lợi ích lớn nhất. “Hoà khí sinh tài”, vì vậy, vấn đề đặt ra là “cùng hoà trong thế thắng” hay cả hai rơi vào thế “lưỡng bại câu thương”?
Theo đuổi một tiến trình tố tụng để yêu cầu bồi thường thiệt hại và/hoặc yêu cầu Toà án điều chỉnh hợp đồng căn cứ Điều 420 BLDS 2015 liệu có phải là giải pháp hiệu quả nhất khi Điều 420 BLDS 2015 quy định trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Đồng thời, khi các bên đã “thương tổn hoà khí” qua con đường tố tụng, việc thanh toán chi phí, xác nhận công nợ… sẽ khó khăn hơn và là khó khăn đối với nhà thầu khi cần tài chính để thanh toán cho các nhà thầu phụ hoặc thanh toán chi phí nguyên vật liệu…
Việc ngồi vào bàn đàm phán tìm kiếm một giải pháp “dung hoà”, đảm bảo lợi ích của cả hai bên thường cần thiết phải có mặt của một tổ chức làm vai trò trung gian hoà giải.
Văn hoá “trọng tình” và tư tưởng “dĩ hoà vi quý” là nền tảng thúc đẩy sự ra đời của các trung tâm hoà giải để các bên có thể ngồi lại cùng nhìn nhận, đánh giá lại vấn đề dưới góc nhìn khách quan của một bên thứ ba và quyết định phương thức giải quyết trên cơ sở tôn trọng lợi ích của cả hai bên. Đồng thời, thông thường điều khoản giải quyết tranh chấp của thoả thuận/hợp đồng cũng đề cao/nhấn mạnh việc thương lượng/hoà giải giữa các bên.
Trong quá trình các bên đàm phán, cần lưu ý các vấn đề về tính chính xác và hợp lý của các thông tin về số liệu và hồ sơ chứng minh cho các yêu cầu; đối chiếu so sánh quy trình khiếu nại được thực hiện trên thực tế so với quy định hợp đồng và thu thập đủ chứng cứ/tài liệu chứng minh cho sự việc khiếu nại này; chuẩn bị nội dung đàm phán trên cơ sở hài hòa lợi ích giữa các bên, cố gắng tìm kiếm điểm chung giữa hai bên về mặt lợi ích…
Trong trường hợp các bên không thể có được tiếng nói chung trong quá trình đàm phán, buộc phải theo đuổi con đường tố tụng qua Toà án hoặc Trọng tài là giải pháp cuối cùng để cơ quan tài phán bằng phán quyết sẽ cân bằng lại lợi ích giữa các bên trên cơ sở quy định của pháp luật, thoả thuận tại Hợp đồng…
Và điều quan trọng nhất trong bối cảnh các giải pháp mang tính pháp lý chưa thể giải quyết triệt để thì để bảo vệ chính mình, nhà thầu không còn cách nào khác là phải nâng cao năng lực dự toán, tăng sự nhạy bén, tăng khả năng thích ứng với sự biến động của thị trường.